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知识产权集中反垄断审查的基准—“继续集中之前的交易条件”还是“公平、合理、无歧视的交易条件”

知识产权集中反垄断审查的基准—“继续集中之前的交易条件”还是“公平、合理、无歧视的交易条件”

时间:2021-09-01      来源:LexField

张宏斌


1、相关案例及其采用的基准

1.1.  微软收购诺基亚案中似采用了“继续集中之前的交易条件”的基准

      在微软收购诺基亚设备和服务业务案中,[1] 中国商务部附条件的批准了微软收购诺基亚的手机业务,其中,在剥离手机业务后,诺基亚作出的承诺包括:“ 确认将继续履行其向标准制定组织作出的承诺,以符合标准制定组织知识产权政策的公平、合理和无歧视原则的条款许可其标准必要专利(SEPs)。” [2] 在该案中,附加的交易条件为诺基亚“继续履行”其原已经作出的FRAND承诺,换句话说,是要求诺基亚继续维持“原交易条件”(即:诺基亚在剥离手机业务前已经作出的FRAND承诺下的许可条件)。

      所说的“继续集中之前的交易条件”的基准,可以表述为,经营者在集中后,应维持集中前的交易条件(包括交易对方的范围和具体的交易条件),不因经营者集中而导致偏离集中前的交易条件,达到的效果是,相关市场的竞争状态不因经营者集中而在集中之前的原有竞争状态的基准上受到减损。

1.2. 似采用了“公平、合理、无歧视的交易条件”作为基准的案例

      在思科系统公司收购阿卡夏通信公司股权案反垄断审查决定案中,[3] 审查决定要求集中后实体履行的义务包括:“ (二)交易双方和集中后实体应按照公平、合理、无歧视的原则,继续向中国客户供应相干数字信号处理器。”此处,监管者很可能遵循了不同于上述微软案的基准,即:对于集中后的经营者,要求其向下游经营者给与“公平、合理、无歧视的交易条件”,而无必要考虑集中之前已有的交易条件。

      所说的“公平、合理、无歧视的交易条件”的基准,可以表述为,经营者在集中后,无论其在集中之前是否履行过向下游给与“公平、合理、无歧视的交易条件”,在集中之后,都应向下游给与“公平、合理、无歧视的交易条件”,在考量达到的效果时,不同于“继续集中之前的交易条件”的基准(其考虑的基准是,在经营者集中后,保持和延续经营者集中之前的市场竞争状态即可),后者的基准更体现了监管者要“主动”去创设竞争更充分的相关市场的理想。

2、为什么应该采用“继续集中之前的交易条件”作为基准-基于统一的法律标准

      对比反垄断第六条[4]和第二十八条[5],似乎可以得出这样的结论,认定滥用市场支配地位的行为与经营者集中审查应采用同样的基准,反垄断法并没有对二者创设不同的基准,即,基准为,是否具有或者可能具有“排除、限制竞争”的效果,区别仅在于,前者是事后的,所以,“排除、限制竞争”的效果属于待证的事实;后者是预防的,所以,“排除、限制竞争”的效果是预测达到“可能”的程度即可。

      更具体的来说,在认定滥用行为时,作为待证的事实, “排除、限制竞争”的效果是基于被控滥用行为发生之前的市场交易状态作为基准(类似于,侵权造成的损害后果是根据侵权行为发生时和发生前的两个状态来对比确认的损害后果),以被控滥用行为发生而偏离了原市场交易状态的程度来量化“排除、限制竞争”的效果。例如,在滥用案件中,以被控滥用行为发生之前的“原市场交易状态”作为基准而考察“偏离”的程度,系侵权成立的构成要件之一,在众多案例中都有体现,Aspen案[6]是“拒绝交易”构成滥用市场支配地位的鲜有案例,[7]该案中,被告Aspen Skiing拥有Aspen地区四个滑雪场中的三个,原告拥有其中的第四个滑雪场,被告与原告长期合作向滑雪者提供四个滑雪场地均可使用的通票,但被告终止并拒绝继续提供通票的合作,被控拒绝交易的行为系基于被告终止了这一长期合作的状态。[8] 在QUALLCOMM案中[9],基于Aspen案,对于反竞争性的【拒绝交易】行为,总结为三个构成要件:“第一,单方的终止了已有的出于自愿的且有利润的交易惯例,第二,唯一可见的目的在于牺牲短期的利润来排挤竞争对手而获取长期的更高利润,第三,案件事实还包括,被告向其他地位类似的经营者已经提供该产品。”[10] 而在Trinko案中,没有认定被告的行为构成“拒绝交易”,理由包括被告和其竞争者之间没有在先已存在的进行交易的惯例,尽管被告拒绝提供相关交易会损害竞争对手的成长。[11]

      经营者集中审查应采用统一的法律标准,类似于滥用行为案件中对“排除、限制竞争”的效果的认定方法,在经营者集中的背景下,这一统一的法律标准可以具体表述为:以集中发生之前经营者在相关市场的市场交易状态作为基础,考察经营者集中后因市场地位增强而偏离原市场交易状态的可能性及可能的程度,进行比对来量化“排除、限制竞争”的效果;换句话说,根据该基准,只要经营者承诺,在集中之后,会继续和延续集中之前的交易条件,即应认为该集中避免了可能的“排除、限制竞争”的后果。

3、为什么说采用“公平、合理、无歧视的交易条件”的基准会产生对市场过度干预(Over-Deterrence) 的反竞争后果,或者相反,产生抑制不足(Under-Deterrence)的后果

      第一点,对经营者要求或附加给与下游“公平、合理、无歧视的交易条件”,等同于将“拒绝交易”认为是“本质违法”,而附加“公平、合理、无歧视的交易条件”后,集中后的经营者将对下游经营者负担交易的义务,其后果更可能是会过度抑制有效率的经营者集中,并且,对集中后的相关市场的竞争和创新产生抑制而不是促进(见,“[f]irms may acquire monopoly power by establishing an infrastructure that renders them uniquely suited to serve their customers. Compelling such firms to share the source of their advantage is in some tension with the underlying purpose of antitrust law, since it may lessen the incentive for the monopolist, the rival, or both to invest in those economically beneficial facilities.” See,Trinko, 540 U.S. at 407–08.;“Consumers would be worse off if a firm with monopoly power had a duty to extend positive assistance to new entrants, or having extended it voluntarily a duty to continue it indefinitely.” See, Olympia Equip. Leasing, 797 F.2d at 379. )。

      相比较而言,采用“继续集中之前的交易条件”作为基准,保证了经营者集中前后市场竞争状态不因集中而产生变化,比如,经营者在集中之前对知识产权并没有作出普遍的“公平、合理、无歧视的”许可,而只是进行独家许可或者一定范围内的给与许可,那么在知识产权集中之后,只要维持该独家许可或一定范围的许可,就不会因集中知识产权而导致对竞争状态产生影响,这就保持了“拒绝交易”作为接近“本质合法”这一原则。

      第二点,要求经营者提供“公平、合理、无歧视的交易条件”,将使监管者或者法庭成为一项交易条款是否符合“公平、合理、无歧视交易条件”的裁判者,等于是将监管者或者法庭以“公平、合理、无歧视”的名义而成为事实上的价格的制定者,这超越了谦抑的“守门人”的角色而成为了交易的“制定者”。

      相比较而言,采用“继续集中之前的交易条件”作为基准,比如,经营者在集中之前对知识产权作出了FRAND承诺,集中后参考的标准是延续集中之前的可比协议(如有的话)所给与的交易条件,而不是新创设一个独立的“公平、合理、无歧视”的交易条件,避免了监管者或者法庭对“公平、合理、无歧视交易条件”作出裁判。

      第三点,要求经营者提供“公平、合理、无歧视的交易条件”,一方面,反而可能会导致通过轴辐方式进行价格固定;另一方面,如果经营者集中后产生了“市场支配地位”,其将价格提升到充分竞争价格之上后,以“无歧视”的方式向下游提供该上升的价格,由于监管者或者法庭其实并无能力去确定“公平、合理”的基准,这反而造成了抑制不足的后果;换句话说,采用“公平、合理、无歧视的交易条件”,反而可能会造成一个“无歧视”的垄断高价。

      相比较而言,采用“继续集中之前的交易条件”作为基准, 反而会避免因经营者集中导致的提升价格。

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