张宏斌 李蕾

一、“必要措施”在立法上的由来

2006年，国务院颁布《信息网络传播权保护条例》，其中第14-17条规定了适用于信息存储空间服务提供者以及搜索、链接服务提供者的通知-删除规则，根据该条例，网络服务提供者在接到通知后，应当立即删除涉嫌侵权的内容或断开与涉案侵权内容的链接，并将通知书转送给提供涉嫌侵权内容的服务对象。

2009年，全国人大常委会制定《侵权责任法》，其中第36条规定了“被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施”。2018年发布的《电子商务法》第42条沿用了《侵权责任法》对于“必要措施”的表述，规定知识产权权利人“有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施”。[1]

2021年起实施的《民法典》第1195条规定“权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施”，网络服务提供者“应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施”[2]；此外，《民法典》第1197条规定，“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”

虽然《信息网络传播权保护条例》针对信息存储空间服务提供者以及搜索、链接服务提供者适用“通知-删除”规则（即，没有采用“必要措施”），但是，根据《立法法》第八十八条[3]，《民法典》的效力高于《信息网络传播权保护条例》，而且，《民法典》属于新法，因此，针对信息存储空间服务提供者以及搜索、链接服务提供者，不能以在先的《条例》来排除适用在后的《民法典》第1195条、1197条所规定的“必要措施”。

最后，《民法典》并没有对“必要措施”的具体措施内容做限定，而是由法院在案件中对“必要措施”进行解释，并结合案件个案事实来具体适用。

二、“必要措施”与“主动审查”

1. 根据《民法典》第1197条，在收到侵权通知之前，不能得出“必要措施”要求网络服务提供者应进行事前的“主动审查”

根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2020修正）第八条第二款的规定，[4] 权利人仅主张网络服务提供者“没有进行主动审查”，法院“不应当据此认定其（网络服务提供者）具有过错”；根据第三款，从网络服务提供者的角度，如果其能证明进行主动审查（即：“已采取合理、有效的技术措施”）后“仍难以发现”侵权行为的，法院“应当认定其不具有过错”。

《民法典》延续了该司法解释的精神，没有要求网络服务提供者承担普遍审查义务，例如，根据《中华人民共和国民法典注释本》针对第1197条的注释，“在审判实践中，应当谨慎认定此类网络服务提供者‘应当知道’网络用户利用其网络服务实施侵权行为。如果判断标准过宽，可能会使网络服务提供者实际上承担了普遍审查的义务，需要找到促使网络服务提供者适当履行监管义务的平衡点。”[5]

因此，不能根据第1197条中的“必要措施”而得出网络服务提供者具有事前的“主动审查”的义务或责任。

2.根据《民法典》第1195条，在收到侵权通知之后，根据“初步证据”和网络“服务类型”来确定“必要措施”的具体内容，不排除，在个案下，过滤、拦截等主动措施可以构成“必要措施”

在收到侵权通知之后，适用《民法典》第1195条的规定，“必要措施”的具体内容系根据接收到的“初步证据”和网络“服务类型”，在第1195条规定的“采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施”的范围内，司法者可以来具体决定个案中的“必要措施”的具体内容。

一方面，针对网络自动接入服务、网络传输、云服务等基础性网络服务提供者，已有司法案例，将“必要措施”限定为转通知，而不采取更高烈度的“删除、屏蔽、断开链接”措施。

另一方面，针对网络存储服务或搜索引擎服务，根据个案的具体事实，已有司法案例，突破了“通知-删除”的规则，采纳了“主动过滤”这一烈度更高的“必要措施”：

在《斗罗大陆》诉前行为保全案中，针对腾讯公司独家热播的动漫作品《斗罗大陆》，重庆一中院作出（2021）渝01行保1号民事裁定书，裁定“被申请人北京微播视界科技有限公司在收到本裁定之日起立即采取有效措施删除抖音APP中所有侵害《斗罗大陆》动漫作品信息网络传播权的视频，立即采取有效措施过滤和拦截用户上传和传播侵害《斗罗大陆》动漫作品信息网络传播权的视频，效力维持至本案终审法律文书生效之日止”。

在《玉楼春》诉前行为保全案中，青岛中院作出的（2021）鲁02行保1号民事裁定书亦裁定“被申请人上海宽娱数码科技有限公司（即哔哩哔哩平台的经营者）收到本裁定书之日起立即采取有效措施过滤和拦截用户上传侵害《玉楼春》信息网络传播权的视频。”

三、根据司法案例的共性，对于网络存储服务及搜索引擎服务，在什么情况下“必要措施”可以考虑采取“主动过滤”措施

第一步，权利人应当证明网络存储服务及搜索引擎服务对具体的侵权行为存在明知或应知的过错，这是前提。这个结论可以从上述《民法典》第1195条、第1197条的文意中得出。《信息网络传播权司法解释》第九条规定了认定网络服务提供者是否构成应知的因素，可以作为权利人举证的参照。

第二步，权利人应当证明，在个案中，仅采取“删除、屏蔽、断开链接”措施时，不足以及时制止侵权，因此“删除、屏蔽、断开链接”无法满足“必要措施”；如果被侵权作品的“热销”、“热播”等时效性及知名度越强[6]、侵权的恶意越大、侵权的反复及发生程度越频繁，那么，仅采取“删除、屏蔽、断开链接”措施就很可能无法及时制止侵权，她们就够不上“必要措施”，这个时候，“主动过滤”可能就是及时制止侵权的“必要措施”。

第三步，采取“过滤”措施具有技术可行性，且不会给网络服务提供者造成不合理的成本。

例如，《斗罗大陆》案中，法院根据抖音发布的《<（2020）抖音安全年度报告>新鲜出炉》认定过滤和拦截侵权视频技术系现有技术，且抖音平台运营者具有相应技术能力。

关于举证责任，在针对《斗罗大陆》诉前行为保全案作出的（2021）渝01行保1号之一复议裁定书中指出，“微播视界公司亦具备过滤和拦截侵权视频的能力，且其未提供证据证明其使用该技术的成本无法承受。”又如，在（2018）京0108民初49421号《延禧攻略》案中，海淀法院认为，“更高的注意义务必然会导致运营成本的相应增加。但对于避免类似本案侵权后果所对应的成本增加，是否会高到不合理的程度，乃至影响到字节公司的正常经营甚至本行业的良性发展，这一判断需要通过真实的数据、相应的证据和专业的分析方可得出。然而遗憾的是，字节公司在本案中未能为相关分析判断提供相应的证据、数据等客观依据。”

[1] 《电子商务法》第四十二条：“知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。”

[2] 《民法典》第一千一百九十五条：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。”

[3] 《立法法》第八十八条：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”

[4] 《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2020修正）第八条：“人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。网络服务提供者能够证明已采取合理、有效的技术措施，仍难以发现网络用户侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其不具有过错。”

[5] 参见《中华人民共和国民法典注释本》，法律出版社，2020年9月第1版，第695页。

[6] 例如，在前述《斗罗大陆》诉前行为保全案和《玉楼春》诉前行为保全案中，涉案权利作品均是具有较高知名度的热播剧。