本文为张宏斌律师在2023年2月28日国家版权局主办的网络版权保护大会-数字音乐分论坛圆桌讨论中的发言内容的整理：

关于：新著作权法第八条和第四十五条的几个实务问题

1. 新著作权法第八条-著作权集体管理组织收取的许可费的确定

新修订的著作权法有一个突出的变化：著作权法第八条规定，对著作权集体管理组织收取的许可费，当事人可以直接向法院起诉，请求法院确认许可费。就此变化，谈下几个实务中的问题。

第一点，在案件管辖上，《民诉法》中关于管辖的规定可能与这类新型案件无法完全吻合，可期待的是，由最高院通过司法解释的方式对这类新型案件采取集中管辖，类似于针对专利案件、反垄断案件采用的集中管辖。此外，《民事诉讼案件案由规定》目前尚没有针对著作权法第八条规定专门的案由，这可能会增加在目前阶段立案上的难度。

第二点，在实体上，例如，最重要的场景可能是集体管理组织与互联网音乐平台之间就音乐作品、录音制品通过互联网进行传播（无论是交互的，还是非交互的）的一揽子许可，法院确定许可费的方法或原则是什么？这对我们国家的司法审判来说是一个全新的问题。当然，参考一些国家已有的实践，可以找出一些方法和原则来供大家讨论和思考，例如：

1)  通过司法裁判的方式确认许可费，通过证据来探求和确定有意愿的被许可人和许可人在充分竞争的环境下达成一致的价格[1]；

2)  著作权人/PUBLISHER与处境相似的被许可人之间直接达成的许可费，可以作为司法个案中确定许可费的基准，因为它们可能更好地体现了市场能反映出来的价格；但是，这个原则未必放之四海而皆准，例如，对于SONY、Universal Music Publishing、EMI Music Publishing、BMG Rights Management，它们单独谈判产生的许可费未必比集体组织谈判获得的许可费低[2]；

3)  许可人与处境相似的被许可人之间在公平协商的情况下达成的，在接近的许可期限内体现的价格，可以作为司法个案中确定许可费的基准；

4)  许可人与被许可人之间的历史价格可以作为确定未来许可费的基准；

5)  在确定和比较上述的各个基准之后，可以根据个案中的具体情况来调整，例如，被许可人的品牌价值、管理能力、维权能力、营销推广等因素，这些是对被许可人有利的事实，支持在基准价格的基础上对版权许可费进行合理的下调；相反，集体管理组织所做的推广、管理可以支持许可费合理的上调。

第三点，要回到著作权作为一个私权的起点上。虽然新著作权法第八条引入了司法裁决许可费的条款，通过立法对著作权这一私权予以了限制，但这不同于BMI 和ASCAP。BMI 和ASCAP是在与美国政府的和解中同意由纽约南区法院来裁决费率，某种程度上，它们将费率交由法院裁决还是属于它们处分私权的范围内——因为这是权利人同意的。因此，对第八条中由法院裁决许可费的适用，应该是谦抑的，是在穷尽其他手段后的最终方案。

2. 对新著作权法第四十五条-录音制品的法定许可的报酬的确定

根据新修订的著作权法第四十五条，在信网权所涵盖的交互式传播作品之外，对于通过有线或无线以非交互的方式传播录音制品的，属于法定许可，但应当支付报酬。问题在于，报酬确定的标准和程序是什么？第四十五条没有做进一步的规定。

自新著作权法实施以来，大量的研讨会在讨论如何确定报酬，我主要是想讨论报酬确定的程序问题。第四十五条的文意是“应当向录音制作者支付报酬”，那么，最终的报酬的确定标准还是应该通过司法来解决，而不是由行政机构来确定一个标准，然后法院在个案中只是充当橡皮图章的角色，这个是不可取的。

有以下几个理由来支持：一是，行政机构制度的标准往往是滞后的，不能反映市场价格的起伏变化，而赋予司法裁量，可以在个案中随时来调整；二是，我们的著作权法的法条看起来也赋予了司法裁判法定报酬的权力，比如，著作权法第六十条规定，著作权纠纷可以向法院起诉，这里的纠纷可以包括法定许可的报酬的纠纷。

当然，这需要我们的民事诉讼法对接相应的诉讼程序，这是程序法上的问题，程序上不妨研究下一些国家的做法。例如，在美国的版权法下，法定许可的费率是通过立法的方式交由专门的法庭来裁决。[3]

[1] 特别是考虑到集体管理组织可能在个案中存在“市场支配地位”，例如，“原审法院认定音集协在中国大陆类电影作品或音像制品在KTV经营中的许可使用市场具有市场支配地位，对此，音集协并未提起上诉，本院对原审法院的此项认定结论予以认可”。见最高人民法院民事判决书-（2020）最高法知民终1458号。

[2] 例如，“Motivated by a desire to license their works at higher rates to digital media entities, between 2011 and 2013 four large music publishers—Sony/ATV Music Publishing, EMI Music Publishing ("EMI") , Universal Music Publishing Group ("UMPG"), and BMG Rights Management (US) LLC ("BMG")—took the unprecedented step withdrawing from ASCAP and BMI the right to license their compositions to so-called "New Media Services" such as Pandora.” 见，BROADCAST MUSIC, INC., Petitioner, v. PANDORA MEDIA, INC., Respondent, 13 Civ. 4037 (LLS) (S.D.N.Y. Dec. 18, 2013).

[3] 见，Copyright Royalty Board, https://www.crb.gov/.