作者：蒋利玮[1] 关尔加[2]

Ÿ   - 非授权经销商在转售正品时，将正品商标做宣传使用，如果超过了一定的限度，会被法院判定为构成商标侵权或不正当竞争

Ÿ   - 中国各地法院判决转售商承担责任时，适用的法律理由并不统一，存在商品商标侵权、服务商标侵权、不正当竞争三种裁判思路

Ÿ   - 商标权利人在维权诉讼中应将商品商标、服务商标均作为权利基础，同时主张被告构成不正当竞争

1.    商标侵权与正当使用的界限

中国法院在审判实践中认为，商标的“指示性使用”不承担侵权责任。所谓“指示性使用”，即指明产品、服务的种类而使用他人的商标。例如，在华硕v. 新世界一案[3]中，被告在商铺中销售原告生产的电脑，被告有自己独立的招牌，但是在柜台和店内装潢上使用了原告的商标。成都市中级法院认为，被告使用商标的行为是为了向消费者指示自己销售电脑的品牌，不构成侵权。

“指示性使用”是中国法院在司法实践中接受的商标正当使用的情形，但是中国商标法没有明确规定，所以“指示性使用”并没有成文法上的准确定义，也没有统一的认定标准。

尽管具体措辞不同，各地法院普遍认为“指示性使用”不应超过一定的限度，不能使人误认为其经营与商标注册人存在商业上的联系。中国司法判例认为，以下使用方式，不构成“指示性使用”，须承担侵权（或不正当竞争）责任：

a．  在店招中单独使用商标，并在店内大量使用

在联想v.云帆公司一案[4]中，被告销售联想品牌电脑，在店招中使用原告的商标，并且在店内装潢中大量使用原告商标。安徽省高级人民法院认为，被告的行为超出了指示性、叙述性描述商品来源的需要，侵犯了原告注册商标专用权。

b．  在店招中使用A品牌商标，实际销售A品牌和B品牌商品

在米其林v.宝骏一案[5]中，被告在店招中使用原告的米其林商标，但是在店内既销售米其林轮胎，也销售其他品牌轮胎。广东省高级人民法院认为，被告的行为容易导致相关公众对店内销售的其他商品的来源与米其林品牌之间产生混淆，构成商标侵权。

c．  在名片等宣传中使用商标

在YKK v.熙攘一案[6]中，被告转售原告生产的拉链，同时被告在其业务人员的名片上印制原告的商标。浙江省高级人民法院认为，被告的行为容易让相关公众认为其具有官方销售代理商身份，而非仅是转售商，该行为破坏了YKK株式会社的销售布局和销售结构，构成不正当竞争。

2.    各地法院判决被告承担责任时的不同裁判思路

各地法院在判决被告承担责任时适用的法律理由并不统一，分别存在商品商标侵权、服务商标侵权、不正当竞争三种判例。

a.   商品商标侵权

中国大多数地区的法院在此类案件中都认为，被告侵犯了原告在相关商品上的注册商标。如上述联想案中，法院认为被告侵犯了原告在第9类电脑商品上注册的商标。

b.   商品商标不侵权，服务商标侵权

上海地区的法院在一些案件中则认为，被告的使用行为不侵犯原告在商品上注册的商标，但是侵犯原告在35类服务上的注册商标。

在‘维多利亚的秘密诉麦司公司一案[7]中，原告即在内衣等第25类商品上注册有“VICTORIA’S SECRET”商标，也在第35类商业信息、为广告或销售组织时装展览、推销(替他人)等服务上注册有相同商标。被告在在门店招牌、门店装修中大量使用“VICTORIA’S SECRET”商标。上海市高级人民法院认为，被告在销售活动中使用商品商标，原告应该予以容忍。但是，被告的行为具备了指示、识别服务来源的功能,构成对“VICTORIA’S SECRET”服务商标专用权的侵害。

c.   不构成商标侵权，构成不正当竞争

在YKK v. 熙攘公司一案中，被告转卖YKK生产的拉链产品，并在被告销售人员的名片上使用原告的商标，并宣称自己为指定销售商。浙江省高级人民法院认为，被告没有销售其他品牌拉链，不构成商标侵权。但是被告的行为容易让相关公众认为其具有官方销售代理商身份，构成不正当竞争行为。

3.    结论

从商标维权的角度看，商标权利人在诉讼中应该将商品商标、服务商标均作为权利基础，同时主张被告构成不正当竞争。